Leden 2010

ČR je arbitrážní velmocí. A bude hůř

Marek Miler

Česká republika je celosvětově na třetím místě v arbitrážích vedených proti státu. Vztáhneme-li pak počet arbitráží k počtu obyvatel, vyhoupne se Česko na zlatou příčku, říká Ondřej Sekanina, specialista na investiční arbitráž. Situaci by podle něj zlepšila výchova úředníků a boj s korupcí.

* LN Můžete shrnout, co je investiční arbitráž a v čem je tato právní disciplína specifická?

V investiční arbitráži typicky žalují zahraniční investoři hostitelské státy za porušení mezistátních dohod o podpoře a ochraně investic. Jde o velmi mladou disciplínu -přestože první dohoda o podpoře a ochraně investic na světě byla uzavřena přesně před padesáti lety (dohoda mezi Německem a Pákistánem z roku 1959 - pozn. red.), investiční arbitráž začala být používána v širší míře teprve v posledních deseti letech. Za tu dobu bylo započato několik set investičních arbitráží. Přestože nárůst sporů mezi investory a hostitelskými státy je celosvětový trend, Česká republika v něm překvapivě zaujímá jedno z předních míst.

* LN Jak si tedy Česká republika stojí ve srovnání s jinými státy?

Konference OSN pro obchod a rozvoj (UNCTAD) každoročně zveřejňuje seznam nejžalovanějších zemí v investiční arbitráži, ve kterém udává celkové počty sporů, které byly kdy vedeny proti jednotlivým zemím. Dle této statistiky je po loňském roce Česká republika třetím nejčastěji žalovaným státem světa. S bronzovou medailí za 15 arbitráží se umístila hned za Mexikem, které má na svém kontě 18 arbitráží, a vítěznou Argentinou se 48 arbitrážemi. Vztáhneme-li pak počet arbitráží k počtu obyvatel, vzhledem k velkým populacím prvních dvou - Mexiko má 111 milionů obyvatel a Argentina 41 milionů, vyhoupne se Česká republika v této nechvalné soutěži rázem na zlatou příčku.

* LN A jak myslíte, že bude vypadat pozice Česka v této statistice letos?

Vše nasvědčuje tomu, že jde o setrvalý trend. Na třetím místě v absolutních číslech jsme byli i v roce 2007. Takže si troufám předpovědět, že situace ani letos a v následujících letech nebude o mnoho lepší.

* LN Jak vnímáte kromě vysokého počtu již probíhajících arbitráží i hrozbu, že v budoucnosti přibudou další? Jsou známy například spory kolem výsledku výběru systému dálničního mýta, kde jeden z neúspěšných účastníků napadá tendr, který nakonec vyhrál rakouský Kapsch, byť předložil druhou nejvyšší nabídku.

Zdaleka to není jen dálniční mýtné, existuje řada dalších problémů, které mohou v budoucnosti zavdat podnět k arbitrážím. Podívejte se třeba na současné debaty o snížení garantovaných výkupních cen solární energie. Nebo na zpoždění státu s plněním svých závazků na odstraňování ekologických škod v privatizovaných podnicích. Pokud některé zprávy z médií věrně odrážejí myšlenkové pochody našich státních úředníků, pak je docela dobře možné, že tu brzy přibudou další.

* LN Takže jaké jsou příčiny vysokého počtu investičních arbitráží vedených proti České republice. Zabývá se u nás vůbec někdo touto otázkou?

Je až s podivem, že si u nás tuto otázku nikdo neklade a nesnaží se na ni systematicky hledat odpověď. Jistě to souvisí s tím, že většina investičních arbitráží se odehrává v důvěrném režimu, takže je v podstatě nemožné o nich získat bližší informace. Ze světa ale známe příklady, že to jde i jinak. V investičních arbitrážích vedených podle Severoamerické dohody o volném obchodu NAFTA je například pravidlem vysoká míra přístupu veřejnosti k informacím. U nás si však veřejnost může těžko udělat obrázek o tom, zda si Česká republika vede v arbitrážích špatně, či zda naopak investoři proti ní vznášejí pouze spekulativní nároky.

* LN Kde tedy vidíte příčiny vysoké žalovanosti České republiky vy?

Faktorů je hned několik, ale je těžké určit, které jsou ty specificky české. Obecně platí, že nároky, které na chování hostitelských států kladou dohody o podpoře a ochraně investic, jsou velmi přísné. Nejdůležitějším standardem ochrany typicky obsaženým v těchto dohodách je tzv. fair and equitable treatment, tedy spravedlivé a rovné zacházení. V rozhodovací praxi investičních tribunálů se vykládá například tak, že konání státní správy musí být předvídatelné, transparentní, konzistentní, v souladu s vytyčenými cíli, k jejichž naplnění směřuje. Je jasné, že ani v praxi států vyspělejších, než jsme my, není jednoduché tento standard naplnit. Málo známou skutečností je rovněž to, že i chování hostitelského státu, které je zcela v souladu s jeho vlastním právním řádem, může být porušením mezinárodněprávních závazků tohoto státu na poli ochrany investic. Je ale třeba říci, že ochrana poskytovaná v dohodách o ochraně a podpoře investic Českou republikou zahraničním investorům není štědřejší, než jak je tomu u celé řady jiných srovnatelných států. Rovněž z hlediska počtu uzavřených dohod o podpoře a ochraně investic se nijak nevymykáme z evropského průměru. S více než sedmdesáti dohodami je Česko například někde mezi Rumunskem a Maďarskem. Ty ale rozhodně nečelí takovému počtu arbitráží.

* LN Takže za vysokou žalovaností je třeba hledat spíš problémy státní správy nebo legislativy?

Významnou roli jistě sehrála naše ekonomická transformace. Ta byla logicky prováděna bez předchozích zkušeností, a tudíž vedla k mnoha chybám, které pak mohly zavdávat podnět k investiční arbitráži. V současnosti, kdy je tato transformace víceméně za námi, ale příliv investičních arbitráží neslábne. Na pomyslný „stín“ vrhaný transformační minulostí na naši přítomnost se tak můžeme vymlouvat stále hůře. Jiným faktorem nepochybně je, že si Česká republika vytrvale vede špatně v žebříčcích míry korupce. A jsou tu jistě i další příčiny, jako je neschopnost a nekompetence státních úředníků. Ale opět se nejedná zdaleka o čistě české specifikum.

* LN A co faktor relativně velké míry zahraničních investic v ekonomice?

Ano, zde je třeba taky hledat odpověď, protože zde Česká republika stojí zřetelně nad celosvětovým průměrem. Díky svým liberálním postojům k přílivu zahraničního kapitálu patří mezi země s velmi vysokým počtem zahraničních investorů. Svou roli v přílivu zahraničních investic přitom sehrál mimo jiné také robustní český program investičních pobídek. Potenciálních žalobců tedy máme více než v jiných hostitelských státech. Z tohoto pohledu jsou arbitráže daň, kterou musíme zaplatit za přínos zahraničních investic pro rozvoj naší ekonomiky.

* LN Jaké jsou faktory, které budou udávat tón problematice investičních arbitrážních sporů s Českou republikou v blízké budoucnosti?

Svou roli jistě sehraje fakt, že je tu velmi široký okruh potenciálních žalobců. Dohody o podpoře a ochraně investic typicky definují chráněnou investici velmi široce. Za investici se samozřejmě považují vlastnické podíly ve společnostech založených v hostitelské zemi. Ty nemusí být ani většinové, ani nemusí dávat investorovi kontrolu nad danou společností. Předmětem investicí dále mohou být například koncese, nemovitosti, pohledávky, know-how či průmyslová práva. V právnické i podnikatelské veřejnosti navíc stále převládá přesvědčení, že investiční arbitráž znamená pouze spory z velkých investic, jako byl vstup Nomury do IPB či investice Central European Media Enterprises (CME) do TV Nova. Éra takových „mega-arbitráží“, často spojovaných s ekonomickou transformací, je už pravděpodobně za námi. Může se však velmi dobře stát, že ji vystřídá éra menších, avšak o to početnějších arbitráží. Vezměte si například arbitráž, kterou Česká republika nedávno prohrála s chorvatským podnikatelem Prenem Nrekou, jehož společnost ZIPimex poškodilo ministerstvo školství. V této arbitráži šlo o pronájem nebytových prostor o rozloze pouhých 309 metrů čtverečních! Je tedy celkem jednoduché si představit, že zde určitě nešlo o miliardové částky. Přesto se investorovi vyplatilo do investiční arbitráže s Českou republikou jít. Na druhou stranu mají patrně část pravdy i představitelé ministerstva financí, kteří tvrdí, že některé arbitráže uplatňují spekulativní nároky a že se někteří žalující investoři inspirovali arbitrážemi o IPB a TV Nova, které doznávaly svého času velké mediální pozornosti, a prostě dostali chuť zkusit to také. Tak jednoduché porazit stát v investiční arbitráži ale samozřejmě není. Mezinárodní statistiky skutečně potvrzují, že nemalé procento investorů své nároky není schopno v arbitrážích nakonec dostatečně podložit. Nicméně pokud hostitelský stát investora opravdu poškodil, je investiční arbitráž velmi efektivní nástroj ke zjednání nápravy.

* LN Mohou dohod o ochraně a podpoře investic nějak využít i domácí podnikatelé?

Ano, toto je další faktor, který nesmírně rozšiřuje okruh potenciálních žalobců v investiční arbitráži. Dohody o ochraně a podpoře investic totiž vesměs poskytují ochranu i domácímu kapitálu, pokud je vyveden do zahraničí a kruhem vrácen do hostitelské země. Na první pohled může takové fungování investiční ochrany působit dojmem, že je v rozporu se svým zřejmým účelem, jímž je jednoznačně podpora mezinárodních toků kapitálu. Za zneužití této možnosti se považuje ovšem v podstatě pouze to, že je taková zahraniční firemní struktura vytvořena až ex post, po vzniku problémů v hostitelském státu. Není proto divu, že celá řada českých podnikatelů stále vyvádí vlastnictví svých byznysů do zahraničí. Zatímco důvody pro takto dosahovanou daňovou optimalizaci se snížením českých daní poněkud pozbyly na důležitosti, velký počet českých podnikatelů vytváří zahraniční holdingové struktury právě pro dosažení mezinárodní investiční ochrany. A protože ne každá dohoda o ochraně a podpoře investic poskytuje stejnou míru ochrany, vzniká dokonce nové odvětví právního poradenství, které se zaměřuje na optimalizaci holdingových struktur z hlediska ochrany investic.

* LN Co může stát dělat, aby trend vysoké žalovanosti v investiční arbitráži změnil nebo alespoň oslabil?

Přísnost standardů ochrany investorů a široký okruh potenciálních žalobců nelze v dohledné době změnit a ani bychom se o to neměli pokoušet. Zato postoj státní správy k problematice ochrany investic a investičních arbitráží by se změnit měl. Představitelé mexické vlády například oficiálně vítají existenci investičních arbitráží, které jsou zahajovány zejména investory z USA. V Mexiku totiž vědí dobře, že arbitráže kultivuji jejich státní správu. V kontrastu s tím někteří naši státní představitelé dumají o tom, jak začít existující dohody o podpoře a ochraně investic vypovídat, aby už žádné další arbitráže nebylo možno zahajovat. Česká republika již například dohodla ukončení platnosti dohody o podpoře a ochraně investic s Itálií. Také má stát zcela jistě rezervy v analyzování příčin proher v arbitrážích a přijímání opatření, která by snižovala pravděpodobnost, že vzniknou důvody pro nové investiční arbitráže. Stát by se měl například daleko více věnovat osvětě svých úředníků v otázce nebezpečí vyplývajících z existence režimu mezinárodněprávní ochrany investic. Do obecnějšího povědomí mezi státními úředníky musí například vstoupit již zmiňovaný princip, že i chování v souladu s domácím právem může porušit dohodu o podpoře a ochraně investic. Nestačí po švejkovsku doslovně dodržovat literu zákona, když tím zahraničnímu investorovi vzniknou problémy, kterým se šlo vyhnout. Zatím se ale zdá, že v dohledné době se takového přístupu ze strany českého státního aparátu nedočkáme. Je tedy velmi pravděpodobné, že Česká republika bude v budoucnu čelit dalšímu nárůstu počtu investičních arbitráží.

Ondřej Sekanina se od roku 2001 specializuje na investiční arbitráž, relativně mladý obor mezinárodního práva, který se zabývá spory investorů se státy ve věci znehodnocených či poškozených investic. Před založením vlastní praxe v tomto oboru Sekanina působil v několika nadnárodních právních firmách a zastupoval v investiční arbitráži jak zahraniční investory, tak vlády, které tyto spory s investory měly. Pracoval mimo jiné na arbitráži Saluka versus Česká republika, která byla spuštěna pádem IPB, nebo na arbitráži, ve které ruský podnikatel žaloval Mongolsko kvůli vyvlastnění zlatých dolů. Ochranu investic také vyučuje na Fakultě sociálních věd Univerzity Karlovy.

(Lidové noviny, www.lidovky.cz)